Татьяна Нефедова, руководитель службы внутреннего аудита многопрофильного холдинга
В процессе рассмотрения споров, возникающих по договору строительного подряда, зачастую основные разногласия между подрядчиком и заказчиком связаны с вопросом об определении цены строительных работ, подлежащей оплате. Данная проблема, несмотря на детальную регламентацию отношений подряда, по-прежнему остается актуальной. При этом возникают различные вопросы: имеет ли подрядчик право требовать от заказчика оплаты выполненных и принятых заказчиком дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда; может ли подрядчик требовать оплаты выполненных дополнительных работ на основании одностороннего акта выполненных работ, от подписания которого заказчик уклоняется, и другие вопросы?
Статья основана на анализе самой свежей арбитражной практики, рассмотрения споров, связанных с оплатой и предъявлением дополнительных работ по договору строительного подряда. Представлен обзор судебных решений за 2011 год.
1. Немного о технической документации и смете
Подрядчик обязан осуществлять работы по строительству объекта в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работы, и сметой, являющейся важным экономическим документом строительства, который определяет цену объекта, поскольку смета учитывает не только стоимость работ, но и стоимость приобретаемого оборудования, материалов, энергоисточников, других затрат. Техническая документация и смета должны соответствовать требованиям нормативных документов, регулирующих строительство, и заключаемому договору строительного подряда. В систему нормативных документов входят Строительные нормы и правила (СНиП) - федеральный документ; ГОСТы в области строительства, своды правил по проектированию, некоторые нормативные документы субъектов РФ. СНиП регламентируют порядок разработки, согласования, утверждения и состав проектной документации на строительство зданий, сооружений на территории РФ.
Согласно Письму Министерства регионального развития РФ от 17.11.2009 № 38285-ИП/08 при определении сметной стоимости строительства составление смет осуществляется в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1. В соответствии с пунктом 3.27 МДС 81-35.2004 при составлении сметной документации могут применяться различные методы определения стоимости: ресурсный, базисно-индексный, ресурсно-индексный, на основе объектов-аналогов. Одновременное использование нескольких методов при составлении сметной документации на один и тот же объект не рекомендуется.
Договор строительного подряда должен определять состав и содержание технической документации, а также предусматривать, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.
Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.
Однако в ходе строительства могут быть выявлены неучтенные в технической документации работы и, как следствие этого, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости.
2. Что такое дополнительные работы?
Предусмотреть еще до начала строительства все работы, выполнение которых необходимо для достижения указанного в договоре результата, бывает довольно сложно. В связи с этим необходимость проведения ряда работ обнаруживается уже в процессе строительства.
Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
Выявление дополнительных работ возможно путем сопоставления документов, в частности сравнения перечня работ, указанных в сметных расчетах и в актах выполненных работ (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу № А23-348/2011).
Высший арбитражный суд РФ в Определении № ВАС-17600/10 от 11.01.2011 по делу № А33-18557/2009 определяет дополнительные работы следующим образом: «По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно».
Также необходимо отметить, что работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они были выполнены в рамках заключенного договора подряда и относятся к нему непосредственно, так как возможна ситуация, когда между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда и подрядчик выполнил работы как предусмотренные договором, так и иные работы, не включенные в договор (соответственно, не учтенные технической документацией и сметой). Но при этом данные работы являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда. Это очень важно, например, в случае, когда на работы, являющиеся самостоятельными, не был заключен договор, но подтвержден факт их выполнения. Указанные работы не относятся к дополнительным и, как следствие, к ним не применяются нормы статьи 743 ГК РФ (Решение ФАС Уральского округа от 29.08.2011 № Ф09-4422/2011 по делу № А50-15102/2010, Определение ВАС от 11.01.2011 № ВАС- 17600/10 по делу № А33-18557/2009).
Следовательно, дополнительные работы необходимо рассматривать в узком, специально-юридическом смысле, предусмотренном статьей 743 ГК РФ. Выделить основные элементы, которые характеризуют работы как дополнительные, можно следующим образом:
Работы, которые выполнены в ходе строительства и не учтены в технической документации;
Работы, относящиеся к заключенному договору строительного подряда и не являющиеся самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен договор;
Выполненные работы, которые приводят к увеличению сметной стоимости строительства;
Работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.
3. Согласование дополнительных работ с заказчиком
Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик должен сообщить об этом заказчику и согласовать увеличение сметной стоимости строительства (пункт 3 статьи 743 ГК РФ). Иначе он не сможет потребовать оплаты этих работ. При этом Гражданским кодексом РФ установлен десятидневный срок, по истечении которого подрядчик приостанавливает работы до получения ответа от заказчика. Данная норма является диспозитивной, стороны могут установить и иной срок. При этом убытки, вызванные приостановлением строительства, возмещаются заказчиком, если тот не докажет, что в проведении дополнительных работ не было необходимости.
Анализ и обобщение арбитражной практики показывает, что сообщение и согласование дополнительных работ с заказчиком является необходимым моментом, чтобы дополнительные работы были оплачены подрядчику (субподрядчику). Данные положения и судебная практика направлены на защиту заказчиков от недобросовестных подрядчиков, которые необоснованно увеличивают цену договора.
Некоторые примеры судебных решений, в которых отказано в оплате дополнительных работ
Полная статья в печатной версии Жилищное право или через 3 месяца на сайте.
1. В случае непредставления подрядчиком доказательств изменения цены контракта путем заключения соответствующего соглашения и уведомления заказчика о необходимости превышения цены работ, у заказчика отсутствует обязанность оплаты дополнительных работ.
Заказчик и подрядчик заключили государственный контракт на строительство здания в соответствии с заданием заказчика, сметной документацией, технико-экономическим обоснованием, условиями контракта, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для сдачи объекта и его последующей нормальной эксплуатации, а также сдать законченный объект заказчику.
В контракте стороны предусмотрели, что все изменения первоначальной его цены, связанные с удорожанием стоимости работ, производством дополнительных работ, изменением срока начала работ, промежуточных сроков, срока завершения работ или иных условий контракта, оформляются дополнительным соглашением. Превышение подрядчиком сметной стоимости работ, не подтвержденной дополнительным соглашением оплачивается подрядчиком за свой счет.
Стороны подписали акт приемки законченного строительством объекта. Заказчик оплатил выполненные работы.
Посчитав, что заказчик оплатил выполненные работы в неполном объеме, подрядчик обратился с соответствующим иском в арбитражный суд.
Суды не нашли оснований для удовлетворения заявленного иска по следующим основаниям.
Согласно пунктам 3, 4 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре цена работы считается твердой.
Дополнительным соглашением от 18.12.2008 определена окончательная стоимость работ. Данная стоимость полностью оплачена заказчиком. В свою очередь, подрядчик просит взыскать стоимость работ, основанную на актах выполненных работ и справке о стоимости работ и затрат за период с 13.11.2008 по 29.12.2009. Между тем акт приемки законченного строительства объекта был подписан сторонами 19.12.2008. Данным актом стороны подтвердили сроки и стоимость выполненных подрядчиком работ. Возражения со стороны подрядчика при подписании акта не заявлялись.
Истец не представил доказательств, свидетельствующих о том, что цена государственного контракта была изменена дополнительным соглашением сторон после 18.12.2008 и что он уведомил ответчика о необходимости превышения цены работ по контракту. Напротив, согласно контракту превышение подрядчиком сметной стоимости работ, не подтвержденной дополнительным соглашением сторон, оплачивается подрядчиком за свой счет (пункт 9 Обзора судебной практики ФАС Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда, утвержденного постановлением Президиума ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2011 г. №1).
Комментарий:
Изменение цены твердой цены работы возможно исключительно в соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 709 или пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ.
Так, согласно абзацу 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик вправе требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.
Данная норма не применима к рассматриваемому спору, поскольку истец обратился в арбитражный суд не из-за увеличения стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, а по причине выполнения им дополнительных работ.
В свою очередь, в силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику . При неполучении ответа от заказчика в течение 10 дней, если законом или договором не предусмотрен иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков от простоя за счет заказчика. Согласно пункту 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший вышеуказанную обязанность лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет, что необходимость немедленных действий в интересах заказчика, например, приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Таким образом, чтобы получить право на оплату дополнительных работ подрядчик должен доказать, что: а) данные работы не были учтены технической документацией; б) их выполнение является обязательным; в) подрядчик предупредил заказчика в письменной форме о необходимости их выполнения; г) заказчик дал свое письменное согласие на их выполнение (до или после выполнения дополнительных работ) или подрядчик не получил согласие заказчика по причине необходимости немедленных действий в интересах последнего; д) дополнительные работы были действительно выполнены подрядчиком с надлежащим качеством.
В нашем случае, подрядчик не представил доказательства уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и, как следствие, подрядчик не получил согласие заказчика на их выполнение. В связи с этим не имеет никакого правового значения подписание заказчиком актов выполненных работ и справок о стоимости работ и затрат после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта. Данные документы лишь свидетельствуют о выполнении дополнительных работ подрядчиком и об их принятии заказчиком, но их никак нельзя рассматривать в качестве согласия заказчика на выполнение дополнительных работ и их оплату .
Также обращает на себя внимание то обстоятельство, что подрядчик предъявляет к оплате работы, выполненные им после принятия заказчиком законченного строительством объекта в отсутствии соглашения о выполнении дополнительных работ и увеличении цены государственного контракта.
2. Объем дополнительно выполненных работ должен быть подтвержден бесспорными доказательствами, при отсутствии которых не подлежит взысканию свыше оплаченной по договору.
Госзаказчик и генподрядчик заключили государственный контракт на строительство административного здания. В свою очередь, подрядчик заключил договор с субподрядчиком на выполнение работ в административном здании, связанные с устройством нулевого цикла.
Полагая, что генподрядчик обязанности по оплате выполненных по договору субподряда не выполнены, субподрядчик обратился с иском о взыскании долга.
Суд кассационной инстанции оставил в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований и указал следующее.
В договоре субподряда не указаны конкретные виды и объемы работ, которые необходимо выполнить. Истец не доказал, что составленные им в одностороннем порядке акты о выполненных работах формы №КС-2 содержат сведения о выполнении объема и вида работ, предусмотренных спорным договором. Кроме того, по окончании работ истец не вызвал ответчика для окончательной сдачи работ, направив составленные им в одностороннем порядке акты о выполненных работах формы №КС-2 спустя 2 года после даты окончания работ.
Для определения объема и стоимости выполненных субподрядчиком работ суд первой инстанции предложил сторонам назначить строительную экспертизу, на что истец своего согласия не дал (пункт 10 Обзора судебной практики ФАС Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда, утвержденного постановлением Президиума ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2011 г. №1).
Комментарий:
В данном споре истец допустил ряд существенных ошибок, которые привели к закономерному отказу арбитражным судом в удовлетворении иска.
Во-первых, стороны не конкретизировали виды работ, подлежащие выполнению субподрядчиком (истцом). Следствие этого - при возникновении спора истцу будет крайне сложно доказать объем выполненной им работы и, как следствие, ее стоимость.
Во-вторых, истец не вызвал ответчика для окончательной сдачи работ, направив односторонние акты КС-2 через 2 года после даты окончания работ. Подобные действия истца, свидетельствуют либо о его юридической безграмотности либо о его недобросовестности: попытке получить оплату за работу, которую в действительности он не выполнял. Односторонне составленные акты будут иметь доказательственное значение только в одном случае - когда ответчик был вызван истцом для принятия результата работ, но тот не явился. Напротив, истец данным правилом пренебрег. Наверняка, работы, связанные с устройством нулевого цикла, уже давно выполнены и скрыты другими работами. Поэтому на стадии рассмотрения арбитражным судом спора установить выполнение спорных работ и их объем может оказаться невозможно в принципе. А если так, то в иске следует отказать, поскольку бремя доказывания лежит на истце. Позиция истца окажется еще ущербнее, если ответчик представит доказательства выполнения предъявленных ему к оплате работ иным лицом, а не истцом.
В-третьих, назначение судебной строительной экспертизы могло оказаться для истца спасительным решением при условии, что эксперт смог бы установить объем выполненных работ, связанных с устройством нулевого цикла. Однако маловероятно, чтобы эксперт установил выполнение спорных работ именно истцом, а не иным лицом.
3. При отсутствии доказательств необходимости немедленных действий субподрядчика в интересах подрядчика и в случае, если большинство работ, произведенных субподрядчиком и указанных как дополнительных, возможно было предусмотреть и оговорить в рамках договора строительного подряда, он несет риск неоплаты произведенных дополнительных работ.
Между подрядчиком и субподрядчиком заключен договор на строительство участков автомобильной дороги. Стороны согласовали, что если в ходе выполнения работ возникнет необходимость, субподрядчик выполнит дополнительные работы по взаимной договоренности с подрядчиком.
В связи с частичной оплатой подрядчиком выполненных дополнительных работ, не учтенных проектно-сметной документацией, а также дополнительными соглашениями к договору, субподрядчик направил в адрес подрядчика претензию, в которой предложил возместить затраты на выполнение дополнительных работ. Получив отказ в удовлетворении претензии, субподрядчик обратился с иском в арбитражный суд.
Судебными решениями было отказано в удовлетворении иска по следующим основаниям.
Представленные истцом доказательства не подтверждают того, что субподрядчик получил согласие подрядчика на проведение всех дополнительных работ, вследствие чего именно истец в силу статьи 743 ГК РФ несет риск неоплаты произведенных работ подрядчиком, поскольку доказательств необходимости действий в интересах ответчика истец не представил.
Кроме того, большинство дополнительных работ, можно было предусмотреть и оговорить в рамках договора, согласовав их стоимость с ответчиком, включив весь объем работ в акты выполненных работ формы № КС-2, что исключило бы их осуществление вне рамок договора (пункт 11 Обзора судебной практики ФАС Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда, утвержденного постановлением Президиума ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2011 г. №1).
Дата публикации: 07.03.2012
В процессе рассмотрения споров, возникающих по договору строительного подряда, зачастую основные разногласия между подрядчиком и заказчиком связаны с вопросом об определении цены строительных работ, подлежащей оплате. Данная проблема, несмотря на детальную регламентацию отношений подряда, по-прежнему остается актуальной. При этом возникают различные вопросы: имеет ли подрядчик право требовать от заказчика оплаты выполненных и принятых заказчиком дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда; может ли подрядчик требовать оплаты выполненных дополнительных работ на основании одностороннего акта выполненных работ, от подписания которого заказчик уклоняется, и другие вопросы?
Статья основана на анализе самой свежей арбитражной практики рассмотрения споров, связанных с оплатой и предъявлением дополнительных работ по договору строительного подряда. Представлен обзор судебных решений за 2011 год.
1. НЕМНОГО О ТЕХНИЧЕСКОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ И СМЕТЕ
Подрядчик обязан осуществлять работы по строительству объекта в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работы, и сметой, являющейся важным экономическим документом строительства, который определяет цену объекта, поскольку смета учитывает не только стоимость работ, но и стоимость приобретаемого оборудования, материалов, энергоисточников, других затрат. Техническая документация и смета должны соответствовать требованиям нормативных документов, регулирующих строительство, и заключаемому договору строительного подряда. В систему нормативных документов входят Строительные нормы и правила (СНиП) - федеральный документ; ГОСТы в области строительства, своды правил по проектированию, некоторые нормативные документы субъектов РФ. СНиП регламентируют порядок разработки, согласования, утверждения и состав проектной документации на строительство зданий, сооружений на территории РФ.
Согласно письму Министерства регионального развития РФ от 17.11.2009 N 38285-ИП/08 при определении сметной стоимости строительства составление смет осуществляется в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1. В соответствии с пунктом 3.27 МДС 81-35.2004 при составлении сметной документации могут применяться различные методы определения стоимости: ресурсный, базисно-индексный, ресурсно-индексный, на основе объектов-аналогов. Одновременное использование нескольких методов при составлении сметной документации на один и тот же объект не рекомендуется.
Договор строительного подряда должен определять состав и содержание технической документации, а также предусматривать, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.
Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.
Однако в ходе строительства могут быть выявлены не учтенные в технической документации работы и, как следствие этого, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости.
2. ЧТО ТАКОЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ?
Предусмотреть еще до начала строительства все работы, выполнение которых необходимо для достижения указанного в договоре результата, бывает довольно сложно. В связи с этим необходимость проведения ряда работ обнаруживается уже в процессе строительства.
Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
Выявление дополнительных работ возможно путем сопоставления документов, в частности сравнения перечня работ, указанных в сметных расчетах и в актах выполненных работ (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу N А23-348/2011).
Высший Арбитражный Суд РФ в Определении N ВАС-17600/10 от 11.01.2011 по делу N А33-18557/2009 определяет дополнительные работы следующим образом: "По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно".
Также необходимо отметить, что работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они были выполнены в рамках заключенного договора подряда и относятся к нему непосредственно, так как возможна ситуация, когда между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда и подрядчик выполнил работы, как предусмотренные договором, так и иные работы, не включенные в договор (соответственно, не учтенные технической документацией и сметой). Но при этом данные работы являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда. Это очень важно, например, в случае, когда на работы, являющиеся самостоятельными, не был заключен договор, но подтвержден факт их выполнения. Указанные работы не относятся к дополнительным, и, как следствие, к ним не применяются нормы статьи 743 ГК РФ (Постановление ФАС Уральского округа от 29.08.2011 N Ф09-4422/11 по делу N А50-15102/2010, Определение ВАС от 11.01.2011 N ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009).
Следовательно, дополнительные работы необходимо рассматривать в узком, специально-юридическом смысле, предусмотренном статьей 743 ГК РФ. Выделить основные элементы, которые характеризуют работы как дополнительные, можно следующим образом:
- работы, которые выполнены в ходе строительства и не учтены в технической документации;
- работы, относящиеся к заключенному договору строительного подряда и не являющиеся самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен договор;
- выполненные работы, которые приводят к увеличению сметной стоимости строительства;
- работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.
3. СОГЛАСОВАНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ РАБОТ С ЗАКАЗЧИКОМ
Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик должен сообщить об этом заказчику и согласовать увеличение сметной стоимости строительства (пункт 3 статьи 743 ГК РФ). Иначе он не сможет потребовать оплаты этих работ. При этом Гражданским кодексом РФ установлен десятидневный срок, по истечении которого подрядчик приостанавливает работы до получения ответа от заказчика. Данная норма является диспозитивной, стороны могут установить и иной срок. При этом убытки, вызванные приостановлением строительства, возмещаются заказчиком, если тот не докажет, что в проведении дополнительных работ не было необходимости.
Анализ и обобщение арбитражной практики показывают, что сообщение и согласование дополнительных работ с заказчиком являются необходимым моментом, чтобы дополнительные работы были оплачены подрядчику (субподрядчику). Данные положения и судебная практика направлены на защиту заказчиков от недобросовестных подрядчиков, которые необоснованно увеличивают цену договора.
Некоторые примеры судебных решений, в которых отказано в оплате дополнительных работ:
- при отсутствии извещения (сообщения) о необходимости выполнения дополнительных работ: Определение ВАС РФ N ВАС-9335/10 от 19.07.2010 по делу N А40-46989/09-15-355; Определение ВАС N ВАС-1047/10 от 16.03.2010 по делу N А12-1746/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.08.2011 N Ф07-5541/2011 по делу N А21-741/2010;
- при отсутствии согласования на проведение дополнительных работ: Определение ВАС РФ от 23.05.2011 N ВАС-6157/11 по делу N А53-24680/09; Определение ВАС РФ от 26.07.2010 N ВАС-9782/10 по делу N А56-20017/2009; Определение ВАС РФ от 25.08.2011 N ВАС-11046/11 по делу N А57-237/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.08.2011 N Ф07-5541/2011 по делу N А21-741/2010; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 N 10АП-3174/2011 по делу N А41-1557/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 по делу N А40-116611/10-69-954;
- при отсутствии ответа на сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ и если работы не были приостановлены: Постановление ФАС Поволжского округа от 21.06.2011 N Ф06-4402/2011 по делу N А65-14247/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 17.06.2011 по делу N А65-16839/2010.
Таким образом, Гражданский кодекс РФ устанавливает и судебно-арбитражная практика подтверждает возможность обнаружения дополнительных работ, но при этом закреплен довольно жесткий порядок и условия их проведения: подрядчик должен уведомить заказчика об обнаружении дополнительных работ, согласовать вопросы, связанные с выполнением этих работ и увеличением сметной стоимости.
Такая позиция соответствует не только букве закона, но и его духу. Если суд будет поддерживать строителей, выполняющих сверхсметные работы с нарушением порядка и условий, которые закреплены законом, они будут ориентированы на ведение дел вне правовых форм. Факт будет превалировать над правовой формой. Стороны, игнорирующие в предпринимательских отношениях правовые формы, не смогут получить правовую защиту, в том числе в суде.
Каким образом подрядчик должен уведомить заказчика и что является доказательством согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ? Какой документ позволяет зафиксировать факт сообщения и согласования дополнительных работ?
3.1. Стороны договора подряда (субподряда) подписали акт выполненных работ, в который включены выполненные дополнительные работы.
Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.
Уведомление (сообщение) о необходимости проведения дополнительных работ может быть направлено заказчику в виде письма. Если в течение 10 дней или в иной срок, предусмотренный законом или договором строительного подряда, от заказчика не поступает ответ, подрядчик обязан приостановить работы.
Если подрядчик не сообщил заказчику об обнаружении дополнительных работ и не приостановил работы в случае неполучения от него ответа, то есть самовольно продолжил работы, он лишается права требовать оплаты дополнительных работ даже в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").
Следовательно, акт приемки работ подтверждает факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ: Определение ВАС РФ от 26.05.2010 N ВАС-6880/10 по делу N А40-2839/07-55-25; Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2011 N КГ-А41/7654-11 по делу N А41-40799/10; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2011 N 07АП-638/11(1,2) по делу N А67-4846/2010; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 N 08АП-6242/2008 по делу N А75-5351/2008.
3.2. Устное извещение, устное согласие на проведение дополнительных работ и документы, подписанные заказчиком: акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы.
Рассмотрим пример, в котором субподрядчиком проведены работы, предусмотренные договором субподряда, а также часть работ, указанных в договоре, выполнена в большем объеме, чем это предусмотрено сметной документацией. О необходимости выполнения дополнительных работ, а также о выполнении работ в большем объеме, возникших в ходе исполнения договора, субподрядчик устно известил генподрядчика, и последний дал устное согласие. Генподрядчиком подписаны акты скрытых работ и исполнительные схемы.
Состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, определены в Приказе Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 РД-11-02-2006. Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.
К скрытым работам относятся отдельные виды работ, которые недоступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию и скрываемые последующими работами и конструкциями. Качество и точность этих работ невозможно определить после выполнения последующих, поэтому они предъявляются к осмотру и приемке до их закрытия в ходе последующих работ (Методические рекомендации по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утверждены Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое России, Протокол от 05.10.1999 N 12). Готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ (приложение к письму ПФР от 29.10.1998 N АБ-09-11/9288 "Методическое руководство по составлению и оформлению договоров строительного подряда").
Исходя из указанных документов, подписанные сторонами акты скрытых работ и исполнительные схемы подтверждают факт выполнения работ субподрядчиком. Однако акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы не могут быть доказательством выполненных дополнительных работ, если в них не содержатся конкретные сведения об объемах работ и они не позволяют выделить работы, предусмотренные и не предусмотренные договором субподряда.
Также важен факт согласования с генподрядчиком. Устное извещение и устное подтверждение согласия на проведение дополнительных работ труднодоказуемы. При разрешении споров судебные инстанции не принимают устное согласование как доказательство того, что субподрядчик извещал генподрядчика о необходимости проведения дополнительных работ или увеличения объемов работ, предусмотренных сметой. Не принимается судом и факт извещения генподрядчика в устной форме о внесении изменений в договор или сметную документацию к нему (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 N 20АП-2955/2011 по делу N А23-348/2011).
3.3. Протоколы проведенных совещаний не являются подтверждением согласования дополнительных работ.
В ходе выполнения работ по договору строительного подряда кроме подписанных актов освидетельствования могут быть проведены рабочие совещания, на которых обсуждается необходимость проведения дополнительных работ, что подтверждается соответствующими протоколами. Более того, по результатам данных совещаний стороны увеличили первоначальную стоимость договора (контракта), но не на всю сумму, указанную в протоколах совещаний, а только на определенную часть (подписав дополнительное соглашение). То есть заказчик, присутствуя на рабочих совещаниях и подписав акты освидетельствования, извещен об объеме и сумме дополнительных работ. Но суды, рассматривая данную ситуацию, пришли к выводу, что сторонами согласованы только те дополнительные работы, по которым заключено дополнительное соглашение. Относительно остальной части дополнительных работ отказано, так как из текста указанных протоколов не следует, что заказчиком согласовано увеличение цены контракта (Постановление от 16.05.2011 N Ф07-2534/2011 ФАС Северо-Западного округа по делу N А05-2830/2010, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 N 14АП-9225/2010, решение от 30.11.2010 N А05-2830/2010 Арбитражного суда Архангельской области по этому же делу).
Следовательно, протоколы проведенных совещаний, подписанные сторонами акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы и акты приемки работ не являются основанием согласования выполнения дополнительных работ и отклоняются судами, а заключенное дополнительное соглашение к договору (контракту) рассматривается как достаточное доказательство согласования дополнительных работ между подрядчиком и заказчиком.
Из приведенной арбитражной практики видно, что процесс доказывания в значительной мере зависит от того, какие документы представлены подрядчиком и, исходя из этого, имеет ли он право требовать оплаты выполненных дополнительных работ от заказчика. Поэтому более детально рассмотрим ситуации и материалы, на основе которых факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика и получения его согласия подтвержден.
3.4. Переписка сторон договора строительного подряда (обмен письмами) и подписанные подрядчиком и заказчиком акты приемки.
Высший Арбитражный Суд в своем Определении от 05.09.2011 N ВАС-11031/11 (по делу N А13-7257/2010) при принятии решения в пользу подрядчика исходил из следующего: подрядчик уведомил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ путем направления письма. Заказчик же в ответ в своем письме указал, что необходимость выполнения дополнительных работ должна быть подтверждена актом, подписанным заказчиком, подрядчиком и генподрядчиком, и предложил подрядчику представить акт об объемах и видах работ и смету. В последующем заказчик принял работы по акту приемки выполненных работ, подписанному уполномоченным представителем. Таким образом, заказчик согласовал дополнительные работы в полном объеме, поскольку ведомость дополнительного объема работ и акт формы N КС-2 подписаны без замечаний.
Похожий спор и ситуация стали предметом рассмотрения Девятого арбитражного апелляционного суда (Постановление от 28.07.2011 N 09АП-16260/2011 по делу N А40-52264/10-26-437) по дополнительно установленному оборудованию. Заказчик согласовал установку дополнительного оборудования в своих письмах и впоследствии принял дополнительно установленное оборудование, что подтверждается протоколом приемки системы в эксплуатацию (в котором отсутствовали замечания к установке дополнительного оборудования, лишь запрашивались на него дополнительные сведения). Указанные документы подтверждают, что дополнительные работы фактически приняты и согласованы.
Но и в случае, когда заказчик отказывается от подписания акта выполненных работ, они подлежат принятию и оплате, если в переписке сторон содержится уведомление (предупреждение) и подтверждение на проведение дополнительных работ на объекте (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2011 N 17АП-4133/2011 по делу N А50-13207/2010).
Также осведомленность и согласие заказчика могут быть подтверждены не только направленными письмами, но и дополнительно путем подписания иных документов, в частности акта обмера. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд (Постановление от 27.12.2010 N 17АП-12319/2010-ГК по делу N А60-26368/2010) отметил, что подрядчик в соответствии с нормами ГК РФ сообщил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, что подтверждается письмами. Кроме того, акт обмера был подписан представителем заказчика, что свидетельствует об осведомленности заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.
3.5. Дополнительное соглашение к договору.
Как уже указывалось в статье (см. раздел 3.3), согласованное и скрепленное подписями сторон дополнительное соглашение является бесспорным аргументом. И уж тем более если сторонами договора заключено дополнительное соглашение, которое является неотъемлемой частью договора, подписаны акты приемки выполненных дополнительных работ и согласование стоимости указанных работ, то порядок, установленный статьей 743 ГК РФ полностью соблюден и дополнительные работы подлежат оплате (например, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 N 20АП-2980/2011 по делу N А68-97/11).
4. ДОГОВОР ПОДРЯДА С ПРИБЛИЗИТЕЛЬНОЙ (ОТКРЫТОЙ) ЦЕНОЙ
В соответствии с нормами статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
Рассмотрим пример заключения договора подряда с приблизительной ценой и как в данном случае судами квалифицируются дополнительные работы.
В заключенном договоре стороны определили, что в обязанности генподрядчика входит выполнение строительно-монтажных работ, включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для осуществления заказчиком деятельности по строительству объекта. В графике финансирования строительства, подписанном сторонами, указана ориентировочная стоимость 65 879 тыс. руб. Согласно договору объем (состав) и стоимость работ, составляющих предмет договора, определяются сводным сметным расчетом стоимости строительства. Общая сумма договора указывается в сводном сметном расчете стоимости строительства. При этом сводный сметный расчет стоимости строительства к договору подряда не составлялся.
Генподрядчиком выполнены строительно-монтажные работы на сумму 54 509 тыс. руб. и дополнительные работы на сумму 11 052 тыс. руб. (всего сумма составляет 65 561 тыс. руб.). Акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) на сумму 11 052 тыс. руб. подписаны генеральным подрядчиком в одностороннем порядке. Заказчик уклонился от их подписания, ссылаясь на то, что данные акты включают в себя работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией и локально-сметными расчетами.
По окончании строительства сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства, соответствующий форме N КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а в составе альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве. Общая сметная стоимость строительства по проектной документации, утвержденной застройщиком, составила 155 310 тыс. руб., а фактическая стоимость строительства объекта равна 147 162 тыс. рублей, в том числе строительно-монтажные работы 134 116 тыс. руб. Данный акт приемки является доказательством приемки заказчиком результата выполненной работы, в том числе строительно-монтажных работ. В акте приемки объекта капитального строительства указано, что застройщиком утвержден сводный сметный расчет, являющийся приложением к договору подряда.
Итак, подведем промежуточный результат:
- сторонами заключен договор подряда с приблизительной (открытой) ценой;
- в графике финансирования строительства указана ориентировочная стоимость 65 879 тыс. руб.;
- генподрядчик выполнил, а заказчик принял работы на сумму 54509 тыс. руб.;
- работы в размере 11052 тыс. руб. > Итого: 65 561 тыс. руб.
заказчиком не приняты и акты генподрядчиком подписаны в одностороннем порядке.
- сметная стоимость строительства по проектной документации, утвержденной застройщиком, 155 310 тыс. руб.;
- в том числе строительно-монтажные работы 134 116 тыс. руб.
Арбитражный суд Саратовской области (решение от 28.02.2011 N А57-24701/2009), рассматривая данную ситуацию, указал: то обстоятельство, что работы не предусмотрены локальными сметными расчетами, само по себе не делает эти работы дополнительными. Общая стоимость работ, предъявленная генподрядчиком к оплате по подписанным и неподписанным актам, составила 65 561 тыс. руб., что не превышает ориентировочную стоимость строительства 65 879 тыс. руб. и тем более не превышает запланированную общую сметную стоимость строительства 155 310 тыс. руб. и фактическую стоимость строительства объекта.
Таким образом, оснований полагать, что предъявленные к оплате строительно-монтажные работы являются дополнительными, не предусмотренными технической документацией, не имеется. Суд квалифицирует выполненные генподрядчиком общестроительные работы как работы, выполненные в рамках договора строительного подряда. Следовательно, правовые последствия, предусмотренные пунктами 3 и 4 статьи 709 и пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ, не подлежат применению к рассматриваемым отношениям.
Высший Арбитражный Суд РФ (Определение от 24.08.2011 N ВАС-10960/11 по делу N А57-24701/2009) и ФАС Поволжского округа (Постановление от 28.06.2011 N А57-24701/2009 по этому же делу), не давая квалификацию работам, выполненным генподрядчиком (т.е. не указывая, являются ли данные работы дополнительными или нет), сделал акцент на следующем: односторонние акты направлены генподрядчиком заказчику, при этом заказчик мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, не направил и обоснованных причин для отказа от подписания спорных актов не представил.
В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаются обоснованными.
Следовательно, работы, указанные в актах приемки выполненных работ, подписанных генеральным подрядчиком - в одностороннем порядке, фактически приняты заказчиком и использованы им, так как спорный объект введен в эксплуатацию.
Таким образом, договор с приблизительной (открытой) ценой дает повод для более широкого толкования и определения дополнительных работ в рамках такого договора. Работы могут быть определены как выполненные в рамках непосредственно строительного договора или рассматриваться как фактически сложившиеся отношения между заказчиком и подрядчиком, основываясь на том, фактически приняты работы или нет и используются ли они заказчиком.
Для того чтобы избежать спорных ситуаций, при оплате дополнительных работ необходимо учитывать следующие аспекты:
- подрядчик должен не только известить заказчика о проведении дополнительных работ, но и получить от него согласие. И уведомление, и согласие заказчика должны быть четкими и полными;
- даже подписание сторонами строительного договора акта приемки работ не дает подрядчику право получить сумму за выполненные дополнительные работы, так как подтверждается только факт выполнения работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ;
- извещение и согласие должны быть подтверждены письменными документами, такими, как дополнительное соглашение, подписанное сторонами; направленные письма подрядчика и полученные письма от заказчика; документ, подтверждающий согласование объема и стоимости дополнительных работ. Иные материалы, если в них не содержится конкретных сведений об объемах работ и они не позволяют выделить работы, предусмотренные и не предусмотренные договором подряда, не являются доказательством согласования дополнительных работ;
- при неполучении от заказчика ответа (в течение 10 дней или в иной срок, предусмотренный договором/законом) подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Если подрядчик работы не приостановил, то в данном случае он выполнил их на свой страх и риск и стоимость данных работ оплачивается за свой счет (т.е. за счет подрядчика);
- исходя из указанных рисков, рекомендуем в договоре строительного подряда закрепить, каким способом и какими документами подрядчик извещает заказчика при выявлении дополнительных работ в ходе строительства; срок, в течение которого заказчик должен направить ответ подрядчику. Наиболее оптимальным решением является заключение дополнительного соглашения к договору.
ДОКУМЕНТЫ И МАТЕРИАЛЫ, ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ В СТАТЬЕ:
Письмо Министерства регионального развития РФ от 17.11.2009 N 38285-ИП/08;
- Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128;
- Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденная Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1;
- Методические рекомендации по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утвержденные Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое России, протокол от 05.10.1999 N 12;
- приложение к письму ПФР от 29.10.1998 N АБ-09-11/9288 "Методическое руководство по составлению и оформлению договоров строительного подряда";
- Определение ВАС РФ от 05.09.2011 N ВАС-11031/11 по делу N А13-7257/2010;
- Определение ВАС РФ от 25.08.2011 N ВАС-11046/11 по делу N А57-237/2011;
- Определение ВАС РФ от 24.08.2011 N ВАС-10960/11 по делу N А57-24701/2009;
- Определение ВАС РФ от 23.05.2011 N ВАС-6157/11 по делу N А53-24680/09;
- Определение ВАС РФ от 11.01.2011 N ВАС-17600/10 по делу N АЗЗ-18557/2009;
- Определение ВАС РФ от 26.07.2010 N ВАС-9782/10 по делу N А56-20017/2009;
- Определение ВАС РФ от 19.07.2010 N ВАС-9335/10 по делу N А40-46989/09-15-355;
- Определение ВАС РФ от 26.05.2010 N ВАС-6880/10 по делу N А40-2839/07-55-25;
- Определение ВАС РФ от 16.03.2010 N ВАС-1047/10 по делу N А12-1746/2009;
- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда";
- Постановление ФАС Уральского округа от 29.08.2011 N Ф09-4422/11 по делу N А50-15102/2010;
- Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2011 N КГ-А41/7654-11 по делу N А41-40799/10;
- Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 N 20АП-2980/2011 по делу N А68-97/11;
- Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу N А23-348/2011;
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.08.2011 N Ф07-5541/2011 по делу N А21-741/2010;
- Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 N 20АП-2955/2011 по делу N А23-348/2011;
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011 N 09АП-16260/2011 по делу N А40-52264/10-26-437;
- Постановление ФАС Поволжского округа от 26.07.2011 N Ф06-5557/2011 по делу N А57-3611/2010;
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 по делу N А40-116611/10-69-954;
- Постановление ФАС Поволжского округа от 28.06.2011 N Ф06-4542/2011 по делу N А57-24701/2009;
- Постановление ФАС Поволжского округа от 21.06.2011 N Ф06-4402/2011 по делу N А65-14247/2008;
- Постановление ФАС Поволжского округа от 17.06.2011 по делу N А65-16839/2010;
- Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2011 N 17АП-4133/2011 по делу N А50-13207/2010;
- Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 N 10АП-3174/2011 по делу N А41-1557/11;
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.05.2011 N Ф07-2534/2011 по делу N А05-2830/2010;
- Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2011 N 07АП-638/11(1,2) по делу N А67-4846/2010;
- решение Арбитражного суда Саратовской области от 28.02.2011 N А57-24701/2009;
- Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 N 14АП-9225/2010 по делу N А05-2830/2010;
- Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 N 17АП-12319/2010-ГК по делу N А60-26368/2010;
- решение от 30.11.2010 N А05-2830/2010 Арбитражного суда Архангельской области по делу N А05-2830/2010.
